指导意见面临被践踏 管理层成大小非被告？

“相关惩罚措施还在探讨中。”上述深交所公司管理部人士对记者说。

“冻结账户资金，证监会是有权力的，但是否有权将违规收益上缴上市公司等措施，目前没有明确规定。”大成律师事务所高级合伙人陶雨生对记者说。

《华夏时报》记者了解到，对于违背《指导意见》的股东能否进行处罚、进行处罚，目前在法律层面存在诸多争议。

一方面，证监会在《指导意见》中并没有提出违反该意见行为的处理办法。

“即使证监会马上推出补救措施，出台带处罚条款的文件，根据法不溯及既往原则，也不能处罚发生在补救措施出台前的违规减持的大小非们。”广东国慧律师事务所刘敏律师说。

不仅如此，《指导意见》本身的法律效应值得怀疑。

法律界人士告诉记者，《行政处罚法》规定，国务院部委制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。除上述规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

证监会广义上的立法权限只能制定规章和其他规范性文件。大小非减持属于股票交易，股票交易已由《证券法》规范，不属尚未制定法律、行政法规之列，故证监会制定的规章和其他规范性文件只能在《证券法》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，恰恰《证券法》并没有“大小非”违规减持行为的处罚规定。

此外，股权分置方案本身是有法律约束力的合同。非流通股东为了获得场内流通权，已经向流通股东支付了对价，两者的契约本身受法律保护。而《指导意见》的出台，违背了契约本身达成的平衡，存在法律漏洞。

“大小非减持的文件标题不用‘规定’、‘办法’之类的术语，而用‘指导意见’，本身可能就是证监会底气不足的表现。”一位律师说，《指导意见》还造成一种不公平，就是《指导意见》出台前后的大小非，在权力上产生了差别。

刘敏认为，已经出逃的“大小非”，应该是事先已经对《指导意见》作了透彻的研究，如果证监会加以行政处罚，可能被大小非们以《行政诉讼法》推上被告席。

“要说犯错，那首先也是监管部门犯错在先，怪不得违规减持的大小非们。”独立财经评论员皮海洲接受记者采访时，语言辛辣。他认为，面对十几倍、几十倍的利润，大小非们不会轻易放弃自己的权利，从宏观层面而言，大小非的问题再次暴露了证券市场的法治缺陷。

“证监会未出台相关具体惩罚措施，可能是相关问题还在磋商探讨中，在技术上存在争议，但可以肯定的是，管理层和交易所不会干明显违法的事。”深交所综合研究所一位研究员对《华夏时报》记者说。

在这位研究员看来，对于大小非违规的问题，在法律属于“灰色地带”，以往历史证明，在灰色地带，最后胜出者常常是权力部门。

“依法治市的课题证监会无法逃避。”刘敏说。